刘运亚 张力
内容提要：
罢工权作为一项宪法基本权利早已成为国际立法惯例，但在我国却是昙花一现，囿于我国意识形态的一些传统观念，罢工权一度成为理论研究的敏感区域。但近年来日益增涨的劳动纠纷和罢工事例已经给我们的理论与立法提出了尖锐的课题。笔者认为将罢工权归属于政治权利是一场历史的误会，罢工是弱势群体的劳工抗衡强势力量的劳资的实质性经济手段，罢工权立法正是顺导罢工现象符合社会价值取向的做法，同时也是限制罢工现象中负面效应的正确态度，罢工权立法中存在的诸种问题不是反对立法的理由而是要攻克的难题，在我国相关法律中设立罢工权，赋予劳动者罢工权不难，只需要我们立法者转变观念而也。
关键词：罢工/罢工权/劳工权利/罢工权立法
世界各国蓬勃兴起的罢工浪潮历来吸引着我们的眼球，近20年来影响很大的罢工就有很多。美国人罢工意识浓厚，如1989年美国东方航空公司8500名地勤人员历时三天的罢工，1998年美国西北航空公司飞行员举行了历时14天的罢工，造成1998年至1999年的常规比赛延期美国的NBA 球员协会的球员罢工。法国更是以罢工著名的国家。如：1995年11月底至1996年1月中旬，由于政府宣布社会保障改革措施，引起了500万人参加的（全国性）大罢工，公务员发难，铁路工人做中坚，邮政、电力、教育、电话、航空公司等行业的人员都卷入了的罢工。2003年12月1日法国外交官以及外交部职员举行了有史以来规模最大的全球性大罢工，抗议政府计划在2004年度内缩减外交部预算，导致法国在世界各地的大部分大使馆、领事馆、文化中心和法国学校等机构关闭。等等。“法国人对此习以为常，认为罢工是很普通的事情，犹如他们的一日三餐。”①在这些罢工中，没有人去质疑罢工的合法性，因为在西方世界里，罢工是权利！
我国随着市场经济的发展，从二十世纪九十年代中期开始，罢工发生的次数逐年增加，中国已“开始进入劳资纠纷的高发期”。②1998年共发生集体劳动争议6767件，涉及职工251268人，平均每案37人。与1993年相比，集体劳动争议总数增加近9倍。③“劳动关系中突发事件的成因及其对策探讨”课题报告中对“企业职工集体上访和罢工事件”等有统计，④但是“由于怠工、停工、罢工等名称含义不清楚，混杂使用各地统计口径不一，加上有些地方的政府出于自身政绩评价的考虑，出了罢工这类事件不肯上报，故全国的统计数字很难掌握。”⑤无论怎样，罢工及相关类产业行为的出现和上升之势是不容忽视的客观现象。但是法律上的缺位，“对于劳动者的请愿、示威、集会、游行、怠工、停工、罢工等集体行动，以前曾被说成是‘闹事’。后来，‘闹事’这个明显具有贬抑和鄙弃色彩的说法不再被使用，而一般将其统称为‘突发事件’或‘群体性事件’。”但是，“罢工的行为就不被法律所保护或保障，国家也不承担保障职工或工会罢工的义务，这主要表现为罢工不享有刑事免责和民事免责。”⑥
罢工的脚步声已逼近，学界的号角在吹响，立法者在观望，罢工权恢复立法还有多远？
一、历史在这里拐了一个弯——失落的罢工权
1、共产党领导的罢工运动是夺取政权的政治手段之一
解读20世纪上半期中国工人运动史，我们发现几乎是一部罢工运动史。罢工运动曾有过辉煌的过去，香港海员罢工、安源路矿工人大罢工、京汉铁路工人大罢工、开滦五矿同盟大罢工、上海英美烟厂大罢工、上海沪东纱厂总罢工、上海日商纱厂反日大罢工等等，都是震撼整个中国社会的大罢工。
罢工运动“就其本身性质来说，是为了争取出卖劳动力的有利条件而向厂主提出宣战，而不是向政府宣战；是经济斗争，而不是政治斗争。”⑦但以上罢工主要是政治性罢工，领导这场工人运动的年轻的中国共产党却是以夺取了国家政权和建立一个统一的民族国家为革命的目标。共产党力图将工人争取自身权利的运动纳入到整个革命运动之中，时任中共湘区委员会书记的李维汉就曾说：“为改良工人生活条件，以直接的经济的利益为目的的工人运动，固然很紧要而且不可免。但工人运动若偏落在这一方面，是没有革命的意义的……”
革命是一种反体制行为，是利用非制度化的手段改造国家的根本制度和社会生存状况的手段。在共产党领导下，罢工成了革命的一个手段，成了政治斗争的一个手段，是向代表正统体制的政府宣战，罢工从此被罩上一层层浓厚的政治色彩。
2、历史的误会之一——罢工是资本主义社会工人阶级反抗剥削阶级的手段
新中国成立后，人们受长期的传统的意识的影响，谈到罢工，总是将它与政治联系起来。
认为罢工现象产生在资本主义社会，阶级利益根本冲突，故工人阶级要争取罢工权反抗资本家的剥削。罢工是资本主义国家劳动人民反抗资产阶级剥削压迫，争取经济利益、政治权利的一种斗争形式，是资本主义社会阶级矛盾不可调和的产物。而在社会主义制度下，国家、政企合一的企业、工人阶级三者的利益根本一致，工人进行罢工不但会损害国家利益、集体利益，也同时损害了自己的根本利益。这种社会制度的根本转变，罢工权也就失去了存在的社会基础。
所以新中国建立后近30年时间里，罢工问题一直没有纳入立法视野。然而罢工并不是资本主义社会特有的现象，社会主义国家也会发生罢工。其中工潮比较集中的有三次，一次是在建国初的1952年，另一次是在所有制社会主义改造完成前后的1956——1957年，再一次是城市经济体制改革以来的80年代末到现在。⑧罢工成为劳工反抗官僚主义，反对雇主侵犯自身权益的激烈手段。
我们的执政党对罢工现象不是视而不见。中共中央1957年发出的《关于处理罢工罢课问题的指示》中，具体地论述了社会主义时期罢工发生的原因、防止发生罢工的办法以及党对于罢工问题的态度和解决罢工的方针。关于罢工发生的原因主要归结为官僚主义作风引起的矛盾；关于防止发生罢工的办法，首先要克服官僚主义，及时解决群众中的迫切问题，扩大民主，再是要加强对于群众的思想政治教育；关于党对罢工的基本态度，是不提倡但力求防止这类事件的发生，认为在某些特殊情形下，罢工不可避免的，甚至是必要的；关于处理罢工事件的方针，肯定了没有理由加以禁止，但要劝告群众不要采取违法行动，如果发生违法行为，应该采取适当的方法加以制止，防止扩大。这份文件是建国以来党关于罢工问题的惟一的文件。尽管已经过去了45年的光阴，但这一文件的基本精神，对于目前认识和处理中国的罢工问题以及罢工立法，仍然具有一定的意义。⑨
3、历史的误会之二——罢工权属于政治权利
长期以来，罢工是政治手段，罢工权是政治权利的观点堂而皇之占据着法学的理论店堂。
持修正意见的学者说罢工是政治和经济手段两者兼而有之，⑩持反对意见的学者试图强调罢工是纯经济手段。理论在这里陷入了困惑：政治权利势必与国家政权有关，国家政权势必与国家秩序有关，人民怎么能用一种激烈的带有破坏性的罢工手段对付自己的人民民主政权呢？
罢工权究竟是什么样的权利？我国宪法曾经将罢工权利与公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由等政治自由权利并列一起，立法者似有罢工权属于政治权利的观点。
理论上，政治权利（political rights）与经济权利是有严格界定的。政治权利是根据宪法、法律的规定公民参与国家政治生活的权利，它是公民的经济要求在政治上的集中反映，是公民权利的重要组成部分，也是公民其他权利的基础。经济权利是指公民依照宪法规定享有物质利益的权利，是公民实现其他权利的物质上的保障。我国宪法规定了经济权利的主要内容：公民财产权、劳动权、休息权、社会保障权。它是一种复合性、发展性权利，现在还出现了许多新的经济权利类型，如消费者权利、环境权、社会保障权等。
在西方国家，罢工权属于经济权利中的劳动权利之一。在西方产业社会形成初期，罢工的原因虽有政治性原因，但主要是经济性原因，罢工制度是从自发走向自觉，由非法进入合法的一个演进历程，当罢工权确立的同时，法律对罢工权进行规范，限制罢工权的目的、主体、组织形式、过程等等，它就纯属经济领域的劳动权利。
现在中国也有许多学者认为，“罢工现象并不是与政权的性质相联系，而是与不平衡的、存在利益冲突可能的劳动关系状况相关。”11罢工权是一种经济权利，我们也赞成这种看法。
4、历史的昙花一现——罢工权在我国宪法中
1954年《宪法》在公民的权利中没有罢工的规定。共产党的政策处理着这一时期的罢工现象。1956年11月15日在党第八届中央委员会第二次全体会上毛泽东提出：“要允许工人罢工，允许群众示威。游行示威在宪法上是有根据的。以后修改宪法，我主张加一个罢工自由，要允许工人罢工。这样，有利于解决国家、厂长同群众的矛盾。”12毛泽东同志的这一思想对后来宪法修改写进罢工权有一定的作用。
1975年《宪法》第二十八条规定，“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”。这是在宪法上首次规定罢工权。紧接着1978年《宪法》第四十五条又规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”这两部宪法将“罢工的自由”作为一种带有政治色彩的权利确认下来。虽然是宪法笼统地规定罢工自由，未限定权利主体，未规定行使罢工权的条件，未界定是劳动法范围内的罢工还是政治性罢工，也没有配套性法规。“这种立法在世界上迄今为止是独一无二的”。但它的意义是重大的，正如学者所说：“宪法中规定‘罢工自由’，无异砸开了这个禁区，解除了人们思想的无形禁锢，当时即使不具有现实意义，至少在未来立法方向上它起到了一项宣言的作用。”13“显示了立法者的政治胸怀和气度”14
1982年通过的新宪法中，将“罢工自由”权利取消。著名法学家张友渔为这一立法行为解释道：“一九七五年宪法规定的‘罢工自由’是极左思想的产物，是不符合社会主义发展的利益的，是不符合我们国家的具体情况的。我们国家的企业属于人民……罢工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏。有人说这是对官僚主义的惩罚。不对。
对付官僚主义的办法，可以通过正常的途径，如揭发检举、控告、申诉等去求得解决，而不应该采用罢工的方式。“16另一位法学家说：”我国已消灭了剥削制度，工人阶级与国家利益根本一致，在社会现代化生产下，哪怕是停工停产一分钟，都会使国家和全体人民的利益遭受很大损失，甚至还可能被个别坏人所利用。可见罢工自由对维护安定团结、发展生产、实现现代化不利。因此宪法修改草案取消罢工自由，是符合人民的根本利益的。“17以上学者的说法代表着那一时期的宣传口径，其思想内容是否符合实际、其理论是否符合逻辑、对立法的导向是否有利，学者早有评论。18正由于这种思想的作用，使仅仅在宪法上起一点点”宣言作用“的罢工权利昙花一现，”立法者的政治胸怀和气度“，维护劳工权利的最有力手段，国际立法思潮等等都一江春水向东流了。
《宪法》取消了关于“罢工自由”权，留下了实践中罢工是合法还是非法的疑问。对于各种所有制企业里发生的由劳动争议引发的怠工、罢工、集体上访事件，宣传口径上总是低调，政府总是慎重地加以调解处理。有人安慰地说：我国现行法律虽然没有规定罢工是公民的基本权利，但法律也从来没有过禁止公民罢工的规定。根据一般的法律原则，对于公民而言，凡是法律所未禁止者都是可为的。19“在中国罢工并不违法，中国没有罢工罪。”20有的学者甚至在现有法律的字里行间去寻找罢工合法的影子。21
总之，在中国，法律不提倡罢工和不保护罢工，罢工者很容易就触犯了刑律和其他法律，因为罢工没有豁免权，罢工者各自好自为之吧。
二、罢工是怎样一种“恶”力量——罢工现象解析
1、弱者联合抗拒强者的手段：罢工界定
学界普遍认为，罢工通常是指某个雇主的全部或大部分雇员同时停止工作，迫使雇主让步以解决劳资纠纷的一种激烈手段。从内涵上看，“罢工”是特指劳动者以维护、改善劳动条件或获得其他的经济利益为直接、间接目的的罢工，而不包括具有政治性、革命性或其他性质的罢工。从外延上看，罢工是有组织的多数人的集体行为，单个劳动者停止劳动的行为则不在上述范围之内。
理论界一般认为罢工应从以下几方面认识：
（1）罢工性质：劳动者与用工单位方面有利害冲突又不能通过和平手段加以解决时所采取的经济斗争手段。
（2）罢工直接间接的目的：维持改善劳动条件或获得其他经济利益。
（3）罢工的行为：指劳动者所为的业务的停止行为即中断劳动合同的行为。
（4）罢工的组织形式：是多数劳动者所为的有组织的业务停止。
2、生存危机中的自卫手段——罢工原因探析
从一般意义上讲，在市场经济条件下，雇主的或企业目标是实现自身利益的最大化，劳动者以改善自身的劳动环境以便改善生存环境的为目标，双方存在着巨大的利益差距，这种利益的冲突决定了劳资双方矛盾的不可避免。罢工事件多由劳动争议而引起。产业社会初期，生产力和技术水平低下，工厂主尽量压低工人的薪资、延长工时，工作条件及其恶劣，安全保障程度较低，工人阶级常常为了自身的生存条件而引发罢工，形式通常是弱者的集体——工会与雇主在集体谈判中权益要求没有达到相应预期而进行的罢工。罢工又称集体劳动争议事件。
我国劳动者罢工的原因有自身的特点，学者对此有很详细的阐述。一般来讲，罢工的原因是职工权益受到侵害的范围较广，产生生存危机压迫，又没有正常的梳理渠道，以致劳动关系双方冲突剧烈而酿发罢工。具体来讲，其原因有几方面：
第一，劳动者人身权利受害和基本健康权利难以得到保障。由于雇主主观上放任或忽视，不顾职工的人身安全与健康，客观上导致生产条件、工作环境以及技术条件的恶劣。节约对于维护工人生命和健康必不可少的设备和材料，牺牲工人的生命与健康。伤亡事故经常发生，受害者得不到妥善处理。
第二，国有企业经营困难，停产、半停产企业拖欠职工工资、拖欠退休职工退休金现象严重，直接波及职工的基本生活。22
第三，延长劳动时间、增加劳动强度，严重影响劳动力的再生产。
第五，压低劳动力价格、雇佣女工、童工，恶劣的待遇引发各种矛盾。
第六，雇主利用押金制度、罚款违法手段勒索职工血汗钱。如广东省的三资企业流行一种，工人新进厂，必须交100元至500元不等的押金，说是合同期满后还给工人。但是，厂方往往找借口开除工人，或者百般欺侮工人，逼工人“自动”离职，厂方自然把押金吞没。
比如海南必远鞋业公司，两年中炒掉2000多工人，侵吞押金20多万元23
第七，政府少数官员专断作风、腐败行为以及国有企业的改制中不顾职工的利益决策等现象导致职工不满。如有些国有企业的厂长、经理专横跋扈、损公肥私，出国旅游，大吃大喝，而职工工资、医药费发不出。有些国有企业亏损严重，上级部门作主把企业卖给外商，作价过低，职工未得安置，企业买主不考虑职工的根本利益等。
探索我国罢工原因，处处体现了劳工为了生成的无奈。一般情况下，不触及基本生存条件的不公平，权利被侵犯等，他们屈辱的忍耐，但引起大面积的、激烈的反抗的矛盾通常是劳工一方的共同的、重大的利益被侵害。即便如此，矛盾如能通过合法渠道解决，劳工也不会采用罢工的手段，在我国罢工行为不受保护的现状下，罢工者通常冒着极大的风险，轻者被视为闹事者破坏了安定团结，或者被开除或解除劳动合同面临失业的危险，重者触犯刑律丧失身家自由和财产。因此在我国，那种不顾大局，动辄以罢工相威胁，拿雇主的重大利益损失和社会生活秩序作为他们与雇主讨价还价的罢工，笔者还没有找到例证。
3、一柄锋利的双刃剑——罢工的利弊得失分析
对罢工现象褒贬不一，对罢工的利弊得失的认识不一，是罢工权立法分歧的关键。
首先，罢工对于产业主是一种绝对的恶力量。
劳工集体地从其工作岗位撤出，造成雇主停工停产和经济方面损失是显而易见的。产业主的经营目标就是市场利润的最大化，时间就是金钱，机会就是金钱，而罢工必然会使产业主丧失时间、机会，导致经济利益的下降。罢工甚至对相关的产业都有影响，有报导说“以2003年5月法国交通部门大罢工为例，根据法国巴黎商会的经济观察中心公布的一份调查报告，今年5月巴黎各大百货公司销售额与2002年5月同期相比降低了10%，其主要原因就是交通部门的罢工。此外，交通部门的大罢工也极大地影响了公共服务机构的经营。据报道，巴黎独立运输公司一天罢工的损失可达100万欧元，而法国国营铁路公司一天罢工的损失则达2000万欧元。”24罢工不仅是产业主、企业界最头痛的事情，也是政府的一大难题。
在我国，罢工针对的对象不仅是私营产业主，外资企业主，还有国有企业和相关的政府主管机构，它们必然与国家利益与权威相连，因此，对罢工的评价必然多了一个重大的反对筹码。
其次，罢工对于劳工来说也是一柄锋利的双刃剑。
罢工是劳工团结对抗雇主强有力的手段，劳工通过罢工这种强烈措施，向产业主主张自己的经济要求。在西方，罢工的发生总是工会已与雇主进行沟通，在没有达到预期目的时举行。集体谈判是解决劳资争议的主要手段，谈判过程中有斗争，有妥协，有冲突，也有合作，在谈判破裂后，就会采取极端的罢工行为，罢工是集体争议最激烈的形式，迫使雇主让步，妥协，从而达到劳工的目的。数百年来，劳工正是通过集体争议和罢工等手段逐步的获得了越来越多的利益保障。
罢工也会给劳工带来负面影响，直接的影响就是雇主针对罢工采取的激烈行为，如闭厂、辞退雇员、扣除出勤奖、替代罢工人员、弥补工作时间等，劳工罢工面临巨大的经济压力。
即便是在罢工权利规定较完善的国家里，雇主不能随意采取闭厂等行为、也难免雇主私下嫉恨罢工的带头人和积极分子，采用法外手段对其进行报复。罢工给劳工带来间接影响也不能小视，罢工给产业主带来了利润的下降或其他损失，他们总会想方设法将其转嫁给社会，广大劳工也成为受害者。如法国“隶属于巴黎独立运输公司的巴黎地铁票今年连续2次涨价，据说就是为了弥补罢工造成的损失。”25
在我国，罢工不受法律保护，罢工者的风险就更大了。
最后，罢工对于社会是一种亦善亦恶的力量。罢工行为具有一定的社会扩散性和影响力，必然给社会带来负面影响，但罢工作为弱势劳工群体与强势产业主利益的平衡力量，又带来社会的稳定与进步。
罢工事件波及到社会经济的增长与稳定。我国国有经济占主导地位的情况下尤其如此，国有企业的经济损失就是国家的损失。
罢工事件必然影响到社会公共生活秩序。例如法国外交官以及外交部职员2003年12月1日举行了有史以来规模最大的全球性大罢工，导致法国在世界各地的大部分大使馆、领事馆、文化中心和法国学校等机构关闭，法国外交部内部的工作也受到严重干扰。2003年5月20日，深圳大约有6000辆出租车拒绝营运，严重影响了当地的公共交通。2001年5月河南四通镇除了党委书记和镇长，其他所有干部都罢工了，镇政府工作瘫痪。
在我国罢工事件还常常伴随着集体上访、静坐、请愿、围堵党政机关、阻断交通等手段，在罢工的当地形成很大负面社会影响。
罢工事件增加了政府的工作量和管理成本。罢工事件发生后，常常导致政府的介入，政府等部门总是在劳资双方居间调停、斡旋，甚至动用警力维持治安，使罢工事件妥善解决。
但罢工行为对于社会来说也是必不可少的“社会安全阀”。罢工有助于平衡劳资双方的关系，缓解劳资矛盾，提高劳工地位，甚至促使了社会的稳定与进步。劳资双方博弈的过程“罢工权的确立可以体现劳资双方权利的对等”，“劳动者拥有罢工权也可以有效降低雇主对劳动力市场的‘买方垄断力’”。26近现代工人薪资的不断提高，劳动保险福利待遇的不断改善，劳资冲突大为缓和，多数国家形成了以集体谈判为基础的劳资关系协调机制，无不是罢工的功劳。因此罢工的所带来的风险是推动劳动关系改善和发展过程中必须付出的代价，是一种“必要的罪恶”。
罢工作用的多面性，导致罢工权立法的困惑；不同主体的价值取向，导致罢工权立法是一场尖锐的斗争，罢工权和相关制度的确立充分说明了这点。
三、劳工拿什么拯救自己——世界范围内罢工权的确立
1、近现代劳工运动的胜利：世界范围内罢工权的确立
劳工一无所有，只有自身的劳动力，为了基本生存条件，只好拿自己唯一的资本与经济上强势的产业主进行了长期而激烈的斗争。这种斗争卓有成效，迫使各国政府取消对罢工的禁令，二战结束后，随着经济恢复和民主势力增强，许多国家宪法和劳动法确立了罢工权并对罢工权行使作了相关的规定，形成了完整的罢工制度。
五一国际劳动节的来历，就充分地说明了这点。1886年5月1日，以美国芝加哥为中心，美国35万工人举行了大规模的罢工和示威游行，要求改善劳动条件和实行八小时工作制，当时美国政府出动了大批军警镇压，但在全世界工人的支持下，这次罢工最终取得胜利。这一天也被第二国际定为国际劳动节。
在美国，罢工合法化有一个反复的过程。在20世纪20年代初，美国国会颁布了《克莱顿反托拉斯法》，规定罢工、和平地组织罢工纠察线是合法的，法院只有在劳工纠纷将要对财产造成直接损害时可以使用罢工禁令。但是这项法律受到当时持保守态度的美国联邦最高法院的抵制。在联邦最高法院保守态度的影响下，联邦法院和州法院在上世纪20年代不断发出禁令制止工人的罢工活动。直到1935年罗斯福“新政”时期，美国国会通过了《全国劳工关系法》，禁止法院对工人罢工和组织罢工纠察线发出禁令，罢工权作为一项法律权利在美国才最终得到确认。
从世界各主要国家看，也是在二次世界大战之后，罢工才成为一项宪法和法律所保障的公民权利。1946年法兰西共和国宪法、1947年意大利共和国宪法、1978年西班牙宪法、1946年巴西联邦共和国宪法、韩国《劳动争议调整法》、日本《工会法》等等相继规定罢工权和相关罢工制度。
1966年联合国大国通过的《经济、社会和文化权利国际公约》也对罢工权作了相应规定。
至此罢工权在世界范围内成为一项普遍的法定权利。
罢工权在世界范围内的确立，实则是世界范围内的人的生存权的胜利。产业主的财产权、经济自由权固然很重要，但当它与人的其生存权利发生冲突，有学者指出人的生存权，发展权和基本的平等权高于财产权、经济自由权，因此社会只能两利相权取其重，两害相权取其轻了。
2、罢工是一种必要的“恶”——罢工权分析
世界各国纷纷在宪法中把罢工权确定为公民的基本权利，并且在劳动法等相关的法律中形成一套罢工制度，对罢工权加以保护。
首先是对罢工权的界定。
“罢工权是指国家赋予劳动者在必要时对抗雇主或用工单位一方的权利，具体来说，是指劳动者在一定条件下可以暂停工作甚至阻止他人工作，以要求雇主改善工作条件、提高工作报酬的权利。”27罢工权属于一种经济上的自由权利，劳动者有选择工作也可以选择不工作的自由，罢工行为就是劳动者集体选择不工作的行为。
罢工权是劳动基本权的构成部分，同时又是人的基本权利，所以又是宪法权利。劳动者能否享有罢工权，直接关系到劳动基本权是否完整和宪法基本权利的完整。
其次，对合法的罢工权的保护。
（1）赋予合法罢工以一定的豁免权。在民事方面，如罢工期间罢工者对企业带来的某些损害，可以免负侵权责任和违约责任。在罢工期间因消极不作为而导致企业财产损失有条件的不视为违法，对于停工行为，雇主不得依劳动合同提起违约之诉，也不得以此为由解雇工人，仅可以雇佣替代工人，维持生产经营。在刑事方面也有相应的免责权，如合法罢工行为不构成破坏生产罪和扰乱社会秩序罪等。
（2）赋予罢工参加者以复职权利。罢工结束后，劳动合同继续执行，雇主不得在工资、社会福利等方面歧视罢工人员，罢工者有权在罢工结束时提出恢复原职或优先取得新空缺职位。
（3）罢工者在罢工期间有权获得工会的救济金。对于在罢工期间的工资损失，雇主是否支付，无法一概而论。法国的做法是对于罢工人员，罢工期间工资暂停。只有在两种特例下，罢工期间的工资不受影响。一是在罢工结束后达成的协议中明确规定，雇主不得扣除罢工人员罢工期间的工资。二是罢工是由于雇主严重违反义务，造成对雇员基本权利损害而引起的，如对雇员安全、健康的侵害。
（4）限制雇主采取闭厂行为。雇主在特定情况下采取闭厂行为，也是劳资双方平衡的手段，但是法律对之作出严格的限制，以避免雇主滥用该权利，提高对罢工者的经济压力。
如美国最高法院通过判例确立了“有条件的闭厂”原则：其一是雇主面对易腐产品而可能导致难以弥补的损失，以及若不闭厂将对雇主造成不幸的重大灾害时，雇主可及早闭厂。其二为工会企图借罢工对雇主协会的每一成员采取罢工各个击破时，即所谓的“击溃式”罢工，该协会的雇主有权采取闭厂。28
第三，对罢工权进行使进行必要的限制。
法律规定罢工权，对罢工权的行使进行限制，最大限度的发挥其积极功能，避免其不利后果。综观各国的立法例对罢工权限制，大体可以归纳为以下几方面：
（1）对人的限制，即罢工的主体有限。只能是劳动合同关系中的被雇佣方的自然人。
规定许多行业的受雇人（例如公务员、海员、铁路服务人员、各种公用事业从业人员等）不能参加罢工。
（2）在罢工程序上加以限制。一般规定，在调处、仲裁阶段，不许采取罢工手段；有的国家还规定，工会应举行工人无记名投票表决是否罢工。（《日本国工会法》）
（3）对罢工类型的限制，即权利行使目的的限制：局限于满足其经济利益，如改善劳动条件、提高福利待遇等。政治性或其他目的的罢工不在保护之列，各国法律均禁止政治性罢工，不允许举行由于政治上的原因或与工人职业利益无关的所谓同情罢工。
（4）罢工权的行使方式的限制：通常是通过工会组织进行，集体与雇主谈判，并提出合理要求。
（5）罢工权的表现方式的限制。多数被雇佣者有组织地暂停工作，只要共同暂停工作的人数达到对用工单位产生压力和影响，就算罢工。一人暂停工作不能叫罢工，也不是企业内全体被雇佣者参加才算罢工，罢工权的行使不限于有罢工意愿的劳动者，必要时劳动者也可以阻止继续罢工或复工。
（6）和平条款的限制即利用团体协约限制罢工。如劳资双方在团体协约中商定不得举行罢工，则应按协议执行。
（7）冷却期和紧急条款的限制。行政机关在有证据表明罢工出现危及全民健康和安全，严重损害经济发展，引起公共秩序的混乱，影响国家安全时，可以发布命令禁止罢工。或者有条件的发布命令规定一定时间为“冷却期”，在此期间不得举行罢工。在冷却期内，政府部门有职责及时介入集体谈判，进行调查，提出纠纷解决方案。
（8）罢工限度的限制。罢工权的行使必须限于合理限度，具体应规定下列情形已超越合理限度：①阻止所有雇员进厂；②阻止雇主雇佣其他工人维持营业运转；③用暴力、大规模纠察行动恫吓、阻碍或封锁企业的出入通道；④阻止本企业所生产商品的自由流通；⑤强迫或诱使和本企业有来往的外企业的雇主停止业务往来；⑥劝使外企业雇员参与罢工，以对本企业雇主施加间接压力。对罢工中的超出合理必要限度的行为法律应追究相应的责任。
（9）赋予雇主以救济性的权利。对非法罢工、违约罢工或罢工中出现违法行为，雇主有权向法院起诉，请求予以禁止或制裁，并要求赔偿损失，雇主对罢工者不需付工资并且可以拒绝恢复非法罢工者的职位。
3、不仅是劳工阶级的权利贫困——中国罢工权缺失的弊端
在现代中国，罢工权缺失，在生存危机中劳工阶级拿什么拯救自己？在产业主的经济强势面前劳工阶级拿什么与之平衡？在政治上劳工阶级怎样扩大自己的话语权？在人权上中国劳工阶级怎样才能遏止产业主追求利润最大化过程中的侵犯人的基本生存权的种种恶行？在经济上中国劳工阶级怎样才能提高福利与待遇？在劳动纠纷的解决上仅靠检举、控告、申诉等方式能解决吗？数不胜数的事例都证明劳工阶级在整个经济生活中权利贫困，罢工权的缺失，使劳工阶级权利更加贫困。有学者尖锐的指出：“罢工是工人进行经济斗争的最激烈手段，也是不得已的终极手段，是与劳动力使用者相抗衡的最有效的手段。剥夺了工人的这一手段，就剥夺了工人者经济斗争的最有力的工具，劳动关系失去了制衡因素，就不可能平衡发展，就会造成劳动关系紧张和混乱。”29
罢工权缺失是文明社会的巨大遗憾！
但是罢工权缺失不仅仅是中国劳工阶级权利贫困问题，对于整个社会也有负面影响，学者们有此论述：
其一，加重政府工作负担。罢工立法缺位，当罢工事件出现时，本应是企业与雇员之间的罢工事件，通过正常协商、让步、调解等途径可以解决的问题，但往往被看作“政治事件”，各级政府往往被迫出面，用行政干预的方法去解决平息事态，政府干预企业行为，加重政府的工作负担。
其二，不利于保护正当罢工和制止无序罢工，不利于社会的安定团结。我国由于罢工立法的缺位，使各种罢工现象无序化。无序罢工有很多弊端，别有用心的政治性罢工容易混迹其中，怠工、停工等有瑕疵的工作行为也混迹其中，无序罢工还会造成社会秩序的混乱，而人们往往将这些行为带来的负面影响归咎于罢工，这实际上是对罢工的误解。
其三，不利于与国际立法接轨。我国已签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，并在2001年2月28日由全国人大常委会正式履行了批准手续。该公约第8条要求公约的签署国承诺保证罢工权，并指出“罢工权在各国法律规定的范围内行使”。另外在涉及劳动权的保护方面我国目前已经批准了23个国际公约（包括对旧中国政府批准的14个公约的承认），承担了作为成员国在国际法上对劳工权益的保护义务。但罢工权的缺位难以使国际法的精神在国内法中体现。
最后，不利于平衡雇员与雇主之间的利益关系。雇员与雇主之间的平衡是社会平衡的一方面，罢工立法的缺位，使雇员这一相对弱势集团的利益缺乏有力的保护，正常劳动争议因缺乏有效手段得不到调节，雇员只有滥用罢工或消极怠工，反而加深了雇主与雇员的矛盾，破坏社会公共利益和社会生产力。30
总而言之，我国法律对罢工问题的含糊、不确定和缄默，对于调整事实上存在的罢工现象是不利的。
四、罢工权立法与时俱进——中国罢工权立法
1、呼唤罢工权恢复立法——理论上的立法派、缓行派
1982年《宪法》取消“罢工自由”权已经20几个年头，但理论界并没沉默，笔者已感到在中国大地上，一股主张罢工权恢复立法宏大的呐喊声。
学者们普遍认为，从中国现实出发罢工权恢复立法势在必行。首先，我国的经济体制改革带来了所有制结构的重大变革，由此引发了劳动关系从比较单纯的形式转变为多种类型的复杂情势，近十几年来集体劳动争议和罢工案件的不断增加，罢工立法是市场经济国家规范集体劳动争议的有效手段，我国客观上亟需罢工立法规范。其次，罢工权立法是保护和构建弱势的劳动者自由权利体系，与国际人权价值取向相一致的表现。“如果我国宪法明确规定罢工权，则表明一个完整的劳动基本权在我国得以确立，这将是我国完善人权立法非常重要的一步。”31
在罢工立法可行性上他们认为，“我国的罢工立法应当借鉴西方工业化国家的成功经验，参考国际条约、公约和有关规定，结合我国的具体国情来构思，逐步使我国的劳动法制建设与国际惯例接轨。”立法构想为：首先在《宪法》中增加有关罢工条款，其次修改完善现行的《劳动法》，最后制定专门的罢工法。32这是一种自上而下的制度构建模式，被称之为“修宪说”。
还有部分学者认为对待罢工权应该采取较为审慎的态度，虽然他们也认为，现行法律不明确规定公民或劳动者的罢工权，造成的消极影响是显而易见的——行为人对于自己的行为缺少应有的预期，势必有损于法律的权威，造成不应有的混乱。33但他们认为，认为我国目前以法律形式直接规定罢工权的时机尚不成熟，不可以贸然将罢工权提升到法定权利的高度，基于社会秩序的稳定的考虑，进而主张罢工权应该缓行，被称之为“缓行说”。
缓行说的理由是：“我国现阶段，我国市场经济发展水平不是很高，工会尚未具有完全的独立性，相应的配套法律法规不健全，人们的罢工意识还留在计划经济时代印痕的状况下，通过法定的形式规定罢工权的条件尚不具备。”他们担心“如果迅速的实现公民的罢工权，我们可能所要面临的是一个无序的状态———劳动关系的稳定性的消失，社会经济组织结构的有序性的混淆不清，社会生产的连续性被打断，社会经济秩序的维持自然就无从谈起。”34
我们认为，无论是罢工权“修宪说”还是罢工权立法“缓行说”并没有根本的分歧：罢工权应当立法！“在应然层面上，学界基本上已经达成了共识，主张应该赋予公民以罢工权”。只是“在实然层面上，即对当前我国罢工现象的认识评价以及所应该采取的立法措施上则分歧较大”。35
我们认为缓行派的顾虑正是罢工权立法要解决的困难而已。
2、是等待还是创造条件——罢工权立法障碍克服
缓行派主张罢工权立法缓行的理由有：第一，我国市场经济发展水平较低。第二，我国工会不具有真正意义上的独立性。第三，配套法律法规尚不健全。第四，劳动者的罢工意识不成熟。36
我们认为缓行派的观点值得商榷：
首先，“市场经济发展水平较低”是罢工权立法缓行的理由不充分。我国当前市场经济发展虽然处于初级阶段，但劳资矛盾已经彰显，法律如何平衡劳资关系，如何规制劳资冲突，如何扶持弱者，已经是一个迫在眉睫的任务，难道我们对目前劳工权利贫困带来的各种弊端视而不见，去等待我国市场经济的充分发达后才确立罢工权？我国虽然以公有制为主体多种所有制并存，罢工权的确立无疑会对公有制企业造成一定的冲击，难道我们为了不给国有企业“雪上加霜”就视劳工阶级的生存危机于不顾，去等待国有企业的蓬勃发展后才确立罢工权？市场经济的发展本身需要健康的劳资关系，2005年民工紧缺问题引起了社会各界的广泛关注和重视，由于城乡户籍制度、就业制度、社会保障制度、教育培训制度存在的问题，民工在城市就业的环境不容乐观，劳工权利得不到好的保障，没有良好的劳动关系哪来的市场经济的发展？
其次，“我国工会不具有真正意义上的独立性”是确立罢工权的亟待解决的问题，而不是阻止确立罢工权的理由。综观各国关于罢工权的法律规定，罢工权一般是由工会来组织劳动者行使，工会要真正代表劳工集团的利益，就必须要独立于用人单位。
目前我国工会与政府不具有完全独立的关系。《中华人民共和国工会法》第五条规定：“协助人民政府开展工作，维护工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家政权。”另外其经费主要来源于用人单位按照每月全部工资总额的2%向工会拨付的经费，这一制度的设置使得工会实际上在很大程度上受到用人单位的制约。我国工会的这种与政府和雇主之间千丝万缕的关系，的确影响工会代表劳动者的利益组织工人进行罢工。
但工会应该并且必须担当起维护职工权利的职责。因为依照《中华人民共和国工会法》，是从其性质上讲“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。”从其基本职责上讲“代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。”（第二条）从其地位来讲“依照工会章程独立自主地开展工作”（第四条）在类似罢工的“停工、怠工事件”中“工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。”（第二十七条）
为了维护工会独立性，在立法上，确立工会更多的权利。如与政府进行对话和谈判的权利，加强工会权利的救济手段，增加工会权利的司法救济途径等等；规定用人单位阻挠和限制工人组织工会的责任和用人单位工会经费的强制交纳义务和不履行义务的责任等等，改变用人单位是工会的“奶娘”的观念；在工会体制问题上，采用西方国家的工会多元化的格局，使各类工会根据不同行业、不同群体职工的特点和需求而设立，使工会的代表性更为突出，也更具特色。在实践中，我们的各级行政部门应当遵循《工会法》的规定，支持和不干预工会的合法活动，而不是将工会纳入自己的行政管辖范围恣意命令和强制。
罢工权制度的建立，包括健全工会制度正是我国劳工权利健全的组成部分，在我国法治建设的道路上具有同等的意义。
第三，“罢工权制度配套法律法规不健全”正是法治建设中必须正视的问题。在《宪法》、《工会法》、《集体合同法》、《劳动法》、《社会保障法》等等法律中体现劳工权利一直是我国立法方向，建立健全罢工权制度配套法律法规与此并不矛盾，确立罢工权同时健全其他法律法规是立法的任务，我们不能坐等其他法律法规的健全后才确立罢工权。
第四，“劳动者的罢工意识不成熟”更应当制定法律加以引导。缓行派指出“对罢工一直抱有一种畏惧感”是劳动者的罢工意识不成熟的表现，我们认为这是因果颠倒的认识，罢工没有合法化，常常以“闹事”、“突发事件”或“群体事件”称之，才导致人们“对罢工一直抱有一种畏惧感”；再说，“劳动者的罢工意识不成熟”更需要法律的规范作用，引导作用，事实上我们不会等到人们有关意识都成熟了才制定法律。另外，罢工权是劳动者的基本权利，与其劳动者的罢工意识成熟不成熟没有关系。
总之，权利之事无小事，生存问题最要紧，罢工事实须规范，劳工权利须健全，笔者相信，在充分扩展私权空间，加强人权建设的今天，罢工权必将作为公民权利体系大家族的一员再一次在中国的诞生，我们拭目以待。
注释：
①《世界新闻报》驻法国记者朱博英《近距离观察法国人罢工：一年多次经济损失巨大》http://www.sina.com.cn 2003年12月15日09：55世界新闻报
②高晓岩《劳动争议进入高发期》工人日报1996年5月31日
③孟凡海《关于中国的罢工立法问题探讨》中国劳动网
http://www.labournet.com.cn/lilun/fileview.asp？title 发表时间：2003-9-258：14：22
④见《中国劳动科学研究报告集》，中国劳动保障出版社2000年8月第1版
⑤同③
⑥常凯《论中国的罢工权立法》2002年1月全球化与劳工权益和劳工政策国际研讨会论文，来自：
http://www.mlcool.com/info/if003976.htm 中国报道网
⑦转引自于建嵘《终结革命：背弃承诺抑或重构价值――解读20世纪中国工农运动》来源：
燕园评论首发（http://www.yypl.net ）
⑧同⑦
⑨参见中共中央1957年《关于处理罢工罢课问题的指示》
⑩参见欧仁山《经济全球化与我国宪法制度变革》《行政与法》200402
“主要是我国宪法学界的传统观点认为，罢工是资本主义国家劳动人民反抗资产阶级剥削压迫，争取经济利益、政治权利的一种斗争形式，是资本主义社会阶级矛盾不可调和的产物，它实质上是一项政治权利。”
参见徐群《论罢工权利的行使和对罢工权利的限制》《北京广播电视大学学报》2001年第二期。
参见⑥常凯：“罢工权作为劳动者的基本权利，属于社会经济权利范畴，但罢工权作为一种公民自由权，还属于社会政治权利的范畴。”
11郑爱青《试述法国对罢工的法律调整及关于我国罢工立法的思考》
http://www.ldbzfx.org/lunwen/62.htm
12毛泽东：《在中国共产党第八届中央委员会第二次全体会议上的讲话》，1956年11月15日。
13孟凡海《关于中国的罢工立法问题探讨》中国劳动网
http://www.labournet.com.cn/lilun/fileview.asp？title
14史探径：《我国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》，《法学研究》2000年第2期。
15同⑥
16张友渔：《关于修改宪法的几个问题》，《宪法论文集》，群众出版社1982年版，第14页。
17（吴杰：《略论我国公民的政治权利和自由》，《宪法论文集》（续编），群众出版社1982年版，第181、182页。）
18参见⑥。
19见刘海年、李林主编《依法治国与法律体系建构》，中国法律出版社2001年3月，第84页。
20同⑥
21见③，另见曹呈宏《论罢工》：“罢工权实际上是公民言论自由（言论自由字面含义过窄，并不能包括意见自由的全部，属立法用语上的不科学之处）和结社自由的自然延伸。”
http://www.1488.com.cn/bbs/showAnnounce.asp?id=43451&boardid=35&Page=1杨立新民法网
22郑尚元《建立中国特色的罢工法律制度》原载《战略与管理》2003年第3期
23《工人日报》1993年12月10日
24同①
25同①
26苏苗罕/姚宏敏/郑磊《对罢工权的法律确认及规范》《法学》200102期
27孙惠民《关于健全我国罢工立法的思考》《武汉理工大学学报（社会科学版）》2001年第5期。
28资料来源见注释26
29同11
30同27
31金玉《我国宪法人权保障制度的完善》《淮北煤炭师范学院学报（哲学社会科学版）》2003第二期
32赵德淳《关于我国罢工现象的立法思考》《财经问题研究》1999年第1期总第182期08
33许建宇，王怀章《论罢工权应该缓行》《山西大学学报（哲学社会科学版）》2003年第三期
34同33
35同33
36同33
